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10 de Abril de 2021
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    A jurisprudência defensiva do Superior Tribunal de Justiça acerca da utilização dos Embargos de Declaração para fins de prequestionamento

    Necessidade de também impugnar, no Recurso Especial, o artigo 1.022 do Código de Processo Civil

    Gabriel Cortez Orlando, Estudante de Direito
    há 7 meses

    O CPC inovou na ordem jurídica ao prever, no art. 1.025 CPC, a possibilidade de oposição de Embargos de Declaração com a finalidade específica de prequestionamento da matéria, ainda que estes sejam inadmitidos ou rejeitados.

    Assim diz o CPC:

    Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

    Com esta previsão, a expectativa da comunidade jurídica era a superação total da jurisprudência defensiva do STJ consolidada na súmula 211, a qual não admitia oposição de Embargos de Declaração para prequestionar matéria sobre questões não suscitadas perante o Tribunal “a quo”.

    Assim estabelece a súmula 211 do STJ:
    “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo”

    Não obstante, o STJ, ainda fazendo uso da súmula 211, tem interpretado restritivamente o artigo 1.025, CPC, de modo que tem feito surgir nova jurisprudência defensiva quanto ao tema.

    Para a Corte Superior, a utilização dos Embargos de declaração deve vir acompanhada de impugnação específica no Recurso Especial.

    Vale dizer:

    opõe-se embargos de declaração alegando violação a algum dos incisos do artigo 1.022 do CPC (ex. omissão na decisão);
    Caso não providos os embargos, cabe ao recorrente abrir tópico especifico em seu Recurso Especial e apontar que o artigo 1.022 (indicando o respectivo inciso) restou violado no acórdão impugnado. Além, é claro, de impugnar os demais pontos que o recorrente já impugnaria perante o STJ.

    Ressalto, neste ponto, a necessidade de apontar no REsp o mesmo inciso do artigo 1.022 usado nos Embargos de Declaração.

    Eis o entendimento que tem surgido na Corte Superior:

    AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PREQUESTIONAMENTO FICTO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS DISPOSITIVOS APONTADOS COMO VIOLADOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Esta Corte de Justiça, ao interpretar o art. 1.025 do Código de Processo Civil de 2015, concluiu que "a admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/15), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/15, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei" (REsp 1.639.314/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe de 10/04/2017). 2. No caso, nas razões do recurso especial, não foi apontada ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015, atraindo a incidência da Súmula 211/STJ, no tocante aos arts. 188, I, 290, 308 e 310 do Código Civil e ao art. 494, II, do CPC/2015. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EDcl no AREsp 1357855 / SP AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2018/0227677-7) (grifo nosso)
    AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. ALEGADA ILIQUIDEZ DO TÍTULO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA VENTILADA NO RECURSO ESPECIAL. SÚMULAS 282/STF E 211/STJ. PREQUESTIONAMENTO FICTO PREVISTO NO ART. 1.025 DO CPC/2015. NECESSIDADE DE SE APONTAR VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. PRECEDENTE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A matéria referente aos arts. 783 e 803, do CPC de 2015 não foi objeto de discussão no acórdão recorrido, apesar da oposição de embargos de declaração, não se configurando o prequestionamento, o que impossibilita a sua apreciação na via especial (Súmulas 282/STF e 211/STJ). 2. O STJ não reconhece o prequestionamento pela simples interposição de embargos de declaração (Súmula 211). Persistindo a omissão, é necessária a interposição de recurso especial por afronta ao art. 1.022 do CPC de 2015 (antigo art. 535 do Código de Processo Civil de 1973), sob pena de perseverar o óbice da ausência de prequestionamento. 3. "A admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/15), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/15, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei". (REsp 1639314/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 10/04/2017). 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1098633 / MG AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2017/0103976-9) (grifo nosso)
    AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 141 E 492 DO CPC/2015. MATÉRIA NÃO PREQUESTIONADA. AGRAVO NÃO PROVIDO.1. Fica inviabilizado o conhecimento de temas trazidos no recurso especial, mas não debatidos e decididos nas instâncias ordinárias, porquanto ausente o indispensável prequestionamento. Incidência da Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça. 2. Esta Corte de Justiça, ao interpretar o art. 1.025 do Código de Processo Civil de 2015, concluiu que a caracterização do prequestionamento ficto exige que no mesmo recurso seja apontada violação ao art. 1.022 do CPC/2015. 3. Agravo interno a que se nega provimento (AgInt no REsp 1654807 / MGAGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL 2017/0034449-1) (grifo nosso)
    AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. ART. 884 DO CÓDIGO CIVIL. VIOLAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA Nº 211/STJ. 1. A falta de prequestionamento da matéria suscitada no recurso especial, a despeito da oposição de embargos de declaração, impede seu conhecimento, a teor da Súmula nº 211 do Superior Tribunal de Justiça. 2. Se a questão levantada não foi discutida pelo tribunal de origem e não verificada, nesta Corte, a existência de erro, omissão, contradição ou obscuridade não há falar em prequestionamento ficto da matéria, nos termos do art. 1.025 do CPC/2015, incidindo na espécie a Súmula nº 211/STJ. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 562067 / DF AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2014/0203604-9) (grifo nosso)

    Vale destacar que no caso de oposição de Embargos de Declaração com base na omissão, recomenda-se a utilização em conjunta do art. 489, § 1º, CPC – o qual traz várias hipóteses nas quais se considera omissa uma decisão.

    Agora, se faltar alguns dos elementos acima, é bem provável que seu REsp esbarre na súmula 211 do STJ.

    A proposto, esta jurisprudência já vem sendo cobrada em concursos, como foi o caso para o cargo de procurador municipal da cidade de Sorocaba-SP (VUNESP):

    A Procuradoria do Município, após ser derrotada em primeira instância em uma ação em que era ré, apelou, alegando que a decisão de primeira instância contrariava lei federal. O Tribunal de Justiça não deu provimento à apelação, bem como não se pronunciou expressamente sobre a suposta alegação de violação da lei federal.
    Face ao exposto, considerando a Jurisprudência dos Tribunais Superiores, bem como a disciplina constante do Código de Processo Civil, deverá a Procuradoria do Município:
    a) apresentar embargos de declaração para prequestionar a alegação de violação da lei federal. Se o Tribunal não se manifestar nos embargos, será necessária a apresentação de recurso especial, sob o argumento da violação do dispositivo do Código de Processo Civil que prevê os embargos de declaração. Se o Superior Tribunal de Justiça conhecer e prover o recurso especial, deve o caso voltar para o Tribunal de Justiça, para que se pronuncie sobre a questão.
    b) apresentar diretamente o recurso especial. A alegação de violação à legislação federal, por ter sido alegada, considera-se fictamente prequestionada, não sendo necessário pronunciamento da instância ordinária, cabendo ao Superior Tribunal de Justiça aplicar o direito ao caso concreto.
    c) apresentar recurso extraordinário perante o Supremo Tribunal Federal, em razão da negativa de acesso jurisdicional. O Tribunal de Justiça, ao não se pronunciar sobre a alegação da lei federal, ofendeu diretamente a Constituição Federal, devendo sua omissão ser reprimida pelo Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição Federal.
    d) impetrar mandado de segurança, tendo em vista a inexistência de previsão legal de recurso contra decisão que se mantém omissa, a despeito da interposição dos embargos de declaração. Ao se manter omisso, o Tribunal de Justiça acaba impedindo o acesso às instâncias superiores, configurando-se em um ato ilegal e abuso, passível de ser cassado mediante o mandamus.
    e) apresentar embargos de declaração para prequestionar a alegação de violação da lei federal. Se o Tribunal não se manifestar nos embargos, poderá ser apresentado recurso especial, sob o fundamento da violação ao dispositivo da lei federal e violação ao dispositivo do Código de Processo Civil que prevê os embargos de declaração. Reconhecendo a existência da omissão quanto à alegação de violação da lei federal, poderá o Superior Tribunal de Justiça também reconhecer a violação da lei federal.

    Para a VUNESP, a resposta marcada como correta é a E, que se mostra compatível ao entendimento do STJ.

    Desta forma, por tudo quanto exposto, muito cuidado! Sempre que opor embargos de declaração para fins de prequestionamento é necessário apontar, preferencialmente em preliminar, a violação a alguns dos incisos do artigo 1.022, CPC em seu recurso especial, além é claro, das demais matérias.

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